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Algunos comentarios sobre la reforma de la Ley Concursal (II)

En esta ocasión me centraré en el análisis de porqué se han producido las reformas más significativas, para ofrecer soluciones, en algunos casos ya puestas en práctica anteriormente.

Actualizado 25 agosto 2021  
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Luis Martín, socio de Abencys Reestructuraciones, miembro de la Junta Directiva de ASPAC y miembro de la Junta Directiva de EIP 
  
La primera reforma fue el RD 3/2009 promovido por el sistema financiero, como consecuencia de las posibles repercusiones de acciones rescisorias, después de una primera sentencia que subordinaba un crédito bancario por obtención de garantías sobre obligaciones preexistentes. Ahí se encendieron las alarmas y vivimos modificaciones para que las instituciones financieras pudiesen evitar las consecuencias del artículo 73 de la Ley y la famosa disposición adicional cuarta.

Con posterioridad se trasladó el problema de las minorías disidentes y de bloqueo de los créditos sindicados al ámbito concursal, debido a la incapacidad de resolver, a través de sus contratos de sindicación y de los acuerdos “Intercreditors” sus diferencias respecto de la prelación de cobros dentro de dichos contratos, de tal forma que se solucionó con sistemas de arrastre para esas minorías.
Desde las modificaciones de la Ley con los artículos 5.3 y 5bis se han formado equipos propuestos por las instituciones financieras, que han supuesto la homologación de despachos y consultoras por parte de esas instituciones para los deudores, no admitiendo a otros profesionales cualificados para llevar a cabo las negociaciones de refinanciación. Adicionalmente, las empresas en dificultades han sido las que han soportado, y soportan, los costes de asesoramiento de las entidades financieras involucradas.

De las últimas modificaciones está la posibilidad de entrar en el capital de las compañías, en función del sistema de reestructuración financiera que se proponga.
Sin embargo, cuando ha interesado, las instituciones financieras se han puesto de acuerdo y han aprobado convenios, diseñados por ellos y sus asesores, como en el caso de Pescanova y de Martinsa Fadesa. Luego la Ley siempre ha sido operativa y ha funcionado cuando los distintos acreedores han jugado dentro de lo establecido, pero algunos de esos acreedores, cuando no sacaban ventaja han preferido romper el “tablero de juego”.

En cuanto a las refinanciaciones, el caso más llamativo es el de Abengoa. Una vez más los acreedores financieros, consiguiendo un plazo extraordinario del periodo de negociación, consiguieron recuperar parte de su deuda, quedando la compañía en un estado de insolvencia que le ha abocado a las solicitud del amparo de la Ley Concursal en el presente año, con los acreedores comerciales sin recuperar, al menos, parte de sus créditos. Un ejemplo más del manejo del procedimiento con resultado de fracaso, no por la Ley, según mi interpretación, sino por no ajustarse a ella, si los administradores hubiesen presentado el concurso de Abengoa a la finalización del periodo de los cuatro meses de negociación ¿los acreedores financieros habrían dado solución al estilo Pescanova dentro del concurso?, yo creo que sí.

En cuanto al crédito público ha ocurrido algo parecido a lo expuesto, tratando de abstraerse de participar de forma activa en la solución de la insolvencia o de la ayuda a la liquidación. En un principio aceptaba la AEAT nombramientos de administrador concursal, además en algunos casos se adhería a convenios, casos curiosos como Nozar en el que la Agencia fue AC y se adhirió al convenio hasta con el crédito privilegiado, ya que de otra forma no había cuórum suficiente para la aprobación, a pesar de que el informe sobre el convenio de la AC fue desfavorable. Otro caso de adhesión por la Seguridad Social fue el de Alestis, mientras que en el grueso de las compañías en dificultades, las instituciones públicas no aprueban convenios y persiguen sus créditos con derivaciones de responsabilidad hacia administradores e, inclusive, hacía administradores concursales tratando de evitar operar dentro del marco legal de la insolvencia.

En todo este recorrido de reformas se ha tratado de reducir la intervención del órgano de control, la administración concursal, habitualmente ha sido denostado y se ha visto como no interesaba tener buenos profesionales con experiencia, conocimientos y con un reglamento que se inspire en los principios del Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo , más en el ámbito económico con capacidad para determinar, la siempre incierta y ansiada viabilidad de las empresas para el cumplimiento de los convenios.
El Texto Refundido y el Proyecto de Ley generan una mayor complejidad procesal, con un exceso de artículos, de los cuales habrá una cuantía que nunca se utilizarán, como ya ocurrió con la Ley 38/2011.

Mientras tanto los acreedores por venta de bienes y prestación de servicios son los sufridores, que siempre están dispuestos a ayudar si se atienden sus créditos contra la masa.
La solución está en una Ley estable y simplificada en lo procesal, que no sufra modificaciones en función de intereses de determinados colectivos, con unos profesionales de la administración concursal, como cooperadores del Juez del concurso, formados y expertos en Economía de la Empresa y en Derecho; evitando, en todo momento, que la negociación de la solución de la insolvencia empresarial se resuelva modificando la Ley una vez másd
 
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