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Los programas de compliance no son un atajo: son el camino correcto

Actualizado 1 diciembre 2018  
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Ángel Juanes Peces, vicepresidente del Tribunal Supremo
  
La introducción de la responsabilidad de las empresas del artículo 31 bis en la reforma del Código Penal de 2015 ha sido un éxito, y sin ella hoy no tendrían sentido las jornadas en torno a la figura del Compliance Officer. Este éxito no se mide por más o menos procesos o más o menos condenas sino porque ha dado lugar a la aparición de una cultura de empresa de motivación y prevención para evitar la comisión del delito.
Si realmente el derecho penal tiene alguna finalidad es la de la motivación y la prevención, y eso se ha conseguido a través de la introducción de una cultura de compliance. Que las empresas sean conscientes de que para ellos el contar con un programa de cumplimiento es una salvaguardia.
Este programa de cumplimiento no puede ser un programa estandarizado sino un programa individualizado donde se determine, en función de las características concretas de cada empresa, qué programa hay para prevenir la comisión de un delito. Además, deben ser programas donde se establezcan también medios para probar en el juicio, ya sea en la fase instructora o en la del juicio oral.
Recientemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la sentencia 316/2018, da un reconocimiento explícito de la eficacia, más aún, de la necesidad de los programas de cumplimiento. Esta sentencia refleja el cambio que ha introducido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la fundamentación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, que ha evolucionado desde la teoría de la transferencia, según la cual la responsabilidad de un directivo o representante de la empresa se transfiere automáticamente a la persona jurídica, hasta la teoría de la conexión.
Esta teoría exige primero la prueba de que las personas físicas a las que se refiere el artículo 31 bis hayan cometido un hecho delictivo y que también, lógicamente, hayan actuado dentro de su ámbito competencial en la empresa y, una vez probado todo lo anterior, tendremos que determinar si en la empresa hay un defecto de organización que posibilitó que un trabajador de la empresa, un directivo, haya cometido un hecho de un tipo penal.
Otro elemento clave a tener en cuenta es definir si el delito cometido por la persona física y el defecto en la organización constituye un elemento del tipo penal, es una causa de justificación o constituye una causa de no exigibilidad de otra conducta, pues si es elemento del tipo penal la acusación corresponderá al Ministerio Fiscal y si es causa de no exigibilidad de otra conducta tendrá que ser la propia empresa la que alegue que cuenta con un programa de cumplimiento y que se ha obrado con la diligencia debida para evitar la comisión del delito por parte de la persona física.
El Tribunal Supremo se ha manifestado de forma contradictoria, evolucionando desde la primera posición a la segunda, en un sentido moderno de la concepción de la prueba. Pero lo importante en realidad es que se haya probado que se contaba en la empresa con un programa de cumplimiento y que ese programa era eficaz. Esto introduce inequívocamente la idea clara de que el programa de cumplimiento es individual en función de las características de cada empresa.
Lo importante es que se haya probado ese defecto, que haya existido un programa de cumplimiento y que ese programa, atendiendo a las circunstancias concretas, sea eficaz para evitar la comisión del delito que se comete.
La sentencia 316/2018 es la prueba de que el cambio ha llegado. Los programas de cumplimiento actúan de forma preventiva creando una cultura de empresa y han llegado a la conciencia de las empresas. Pero esto hace que aparezca otro problema para las empresas: que cuando contraten con otras empresas, van a terminar exigiendo que estas también cuenten con un programa de cumplimiento para evitar responsabilidades. Esto se va extendiendo y determinando una cultura de empresa que es fundamental para que los programas de cumplimiento sean eficaces. Y si esta cultura existe, se evitarán numerosas causas penales.
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